Preisdumping und Preismanipulation in öffentlichen Vergabeverfahren

Die an öffentlichen Vergabeverfahren teilnehmenden Unternehmer haben dem äußeren Anschein zum Trotz keine volle Freiheit in Bezug auf die Gestaltung eigener Preisbedingungen. Bei der Preiskalkulation muss der Unternehmer nicht nur danach streben, dass der angebotene Preis ihm die beste Chance auf die Auswahl seines Angebots als günstigstes Angebot im Lichte der im Lastenheft bestimmten Bedingungen gibt, sondern auch den Marktgegebenheiten Rechnung tragen, um solche Situationen zu vermeiden, die als Verstoß gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs angesehen werden könnten.

Das Anbieten eines Auftragsgegenstandes zu einem unangemessen niedrigen Preis oder die Angabe der ungewöhnlich niedrigen Kosten stellt eine separate Grundlage für die Ablehnung des Angebots gem. Art. 89 Abs. 1 Nr. 4 des Rechts des öffentlichen Vergabewesens dar. Gleichzeitig kann das Anbieten der Preise für Waren und Dienstleistungen unter ihrem Erwerbspreis, d.h. der Dumpingpreis, wie auch das Manipulieren von einzelnen Preisbestandteilen zur Feststellung der unlauteren Wettbewerbshandlung führen. Dies ist eine Grundlage für die Abweisung des Angebots gem. 89 Abs. 1 Nr. 3 des Rechts des öffentlichen Vergabewesens. Der Verkauf von Waren oder Dienstleistungen unter den Herstellungs- oder Ausführungskosten oder durch den Wiederverkauf der Waren unter den Anschaffungskosten zum Zwecke des Ausschlusses von anderen Unternehmern ist eine der Formen der Erschwerung des Marktzugangs, die als unlautere Wettbewerbshandlung in Art. 15 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs typisiert ist.

Unangemessen niedriger Preis

In der Rechtsprechung der Landeswiderspruchskammer wurden die Kriterien ausgearbeitet, nach denen zu beurteilen ist, ob der von dem Unternehmer angebotene Preis unangemessen niedrig ist.

Als ein unangemessen niedriger Preis gilt:

ein unrealistischer, im Vergleich zu den Marktpreisen von den ähnlichen Aufträgen und anderen Angeboten unglaubwürdiger Preis zu verstehen. Unter Beachtung dessen spricht man über einen unangemessen niedrigen Preis dann, wenn es offensichtlich ist, dass nach den Marktregeln die Ausführung des Auftrags durch den Unternehmer für den angegebenen Preis unwirtschaftlich wäre oder wenn der Preis im Verhältnis zu dem Auftragsgegenstand von seinem Wert abweicht. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese Abweichung nicht durch objektive Gründe, die dem Unternehmer den Auftrag ohne Verlust und ohne Finanzierung aus anderen Quellen als die vertragliche Vergütung ausführen lassen, gerechtfertigt ist (vgl. Urteil der Landeswiderspruchskammer vom 17. Oktober 2017, Az. KIO 2084/17).

Von wesentlicher Bedeutung ist die Beurteilung, ob infolge der Ausführung des Auftrags der Unternehmer überhaupt einen Gewinn erzielen wird. Die Führung der gewerblichen Tätigkeit zielt selbstverständlich auf die Gewinnerzielung ab. Die Bewerbung um den öffentlichen Auftrag ohne Perspektive auf die Gewinnerzielung wird als das Streben nach dem Ausschluss der Konkurrenz angesehen.

Wenn der angebotene Preis, die Kosten oder ihre wesentlichen Bestandteile unangemessen niedrig erscheinen und Zweifel des Auftraggebers an der Möglichkeit der Ausführung des Auftrags in Übereinstimmung mit den Bedingungen des Vergabeverfahrens oder mit den Rechtsvorschriften bestehen, fordert der Auftraggeber den Unternehmer zur Erteilung von Aufklärungen auf, darunter auch zur Vorlage der die Preis- bzw. Kostenkalkulation betreffenden Nachweise. Die Aufforderung ist obligatorisch, wenn der Preis um mehr als 30% von der durch den Auftraggeber erstellten Kalkulation abweicht.

Die Aufforderung an den Unternehmer zur Erteilung der Aufklärungen führt die Vermutung des unangemessen niedrigen Preises ein, die durch den Unternehmer widerlegt werden muss. Zu diesem Zwecke soll der Unternehmer die ausschöpfenden Aufklärungen und eventuellen Beweise vorlegen. Die Erteilung zu allgemeinen und lakonischen Aufklärungen ohne Vorlage der erforderlichen Kalkulation, die auf die Wirtschaftlichkeit und den marktüblichen Charakter des angebotenen Preis hinweist, führt in der Regel zum Schluss, dass die Vermutung nicht widerlegt wurde und das Angebot abzuweisen ist.

Preismanipulation

Als unlautere Wettbewerbshandlung kann das Manipulieren von Preisen bzw. Preisbestandteilen zum Zwecke der Erlangung der höheren Punktzahl im Vergabeverfahren qualifiziert werden. Beispielsweise gibt ein Unternehmen einen niedrigen Preis (z.B. „1 Grosch”) in der Kategorie, für die der Auftraggeber mehr Punkte gibt und verschiebt den Restpreis in die Kategorie, der keine oder kleinere Bedeutung bei der Beurteilung der Angebote zugemessen wird. Auf diese Weise bleibt der Gesamtpreis hoch und der Unternehmer erhält mehr Punkte, weil er in einer Kategorie den Dumpingpreis angeboten hat.

In der Rechtsprechung wird die Ansicht vertreten, dass:

die Festsetzung der separat beurteilten Preise auf den unterschiedlichen und von den Marktgegebenheiten abweichenden Niveaus ausschließlich dazu, um die höchste Punktzahl zu erhalten, gegen die guten kaufmännischen Sitten verstößt. Die Verschiebung der Kosten zwischen den separat beurteilten Preisen auf diese Weise, dass der angebotene Preis einerseits marktunüblich und absurd hoch und andererseits unangemessen niedrig oder sogar symbolisch ist, hat nicht das Anbieten der günstigsten Bedingungen an den Auftraggeber und nicht die Konkurrenz mithilfe des Preises oder der Qualität zum Ziel. Sie bezweckt nur die Ausnutzung der Bilanz von den Kriterien, die zur Beurteilung der Angeboten verwendet werden, was sowohl für den Auftraggeber als auch für andere Unternehmer schädlich ist  (vgl. Urteil der Landeswiderspruchskammer vom 11. August 2017, Az. KIO 1536/17).

Dafür, dass die Preispolitik des Unternehmers eine besondere Rolle im Vergabeverfahren spielt, spricht die Tatsache, dass als die Preismanipulation nicht nur die Angabe der unangemessenen Teilpreise im Rahmen des Angebots zum verworfenen Zwecke der Beseitigung der Konkurrenz gilt, sondern auch jede bedeutende und auf einen solchen Zweck hinweisende Abweichung von der ordnungsgemäßen Preiskalkulation ohne Zusammenhang mit den realen Erwerbskosten (vgl. Urteil der Landeswiderspruchskammer vom 28. März 2017, Az. KIO 473/17).

Die Unternehmer sollen mit Bedacht und Vorsicht bei der Gestaltung von Preisen handeln und die Kriterien der Beurteilung von Preiskonditionen berücksichtigen. Der Preis ist in der Regel das wichtigste Kriterium bei der Auswahl des günstigsten Angebots. Das Anbieten der Ware unter den Anschaffungskosten, sowohl wenn es um den Gesamtpreis als auch um Preisbestandteile geht, hat immer den Einfluss auf das Ergebnis des Vergabeverfahrens und wird deswegen unter dem Gesichtspunkt des Lauterkeitsrechts analysiert, was letztendlich zur Abweisung des Angebots führen kann.

Es ist zum Schluss zu betonen, dass das bloße Anbieten eines viel niedrigeren Preises als jener der Konkurrenz nicht automatisch über das Bestehen einer unlauteren Handlung entscheidet. Es muss zusätzlich dargelegt werden, dass das Angebot gegen die Vorschriften des Gesetzes vom 16. April 1993 über die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs verstößt und nicht als normales Anzeichen des Wettbewerbs angesehen werden kann.

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